İş Kanunu m.2 f.6 uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur” hükmü yer almaktadır.

Hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinde alt işveren ile asıl işveren birbirilerinden bağımsız iki işverendir. Dolayısıyla aralarında bir iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Aralarında bir iş sözleşmesi varsa zaten bir alt işverenden söz edemeyiz; işçi ve işverenden söz ederiz. Asıl işveren ile alt işverenin ortak özelliği, aynı iş yerinde iş görüyor olmalarıdır. Aralarındaki sözleşme her şey olabilir, eser sözleşmesi, taşıma sözleşmesi vb. konuya göre herhangi bir sözleşme olabilmektedir. Alt işverenin ve asıl işverenin kendi işçileri bulunmaktadır. Dolayısıyla alt işverenin işçileriyle asıl işveren arasında hiçbir sözleşmesel bağ bulunmamaktadır. Örneğin, alt işveren işçileri asıl işverenin kendi işçilerine ödediği ikramiyeden yararlanmayı talep edemezler veya alt işveren işçileri eğer asıl işveren toplu iş sözleşmesinin tarafıysa bu toplu iş sözleşmesinden yararlanmayı talep edemezler. Eğer alt işveren bir toplu iş sözleşmesinin tarafıysa ondan yararlanmayı talep edebilmektedirler.

A. Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinin Koşulları

Beş tane koşul bulunmaktadır. Bu koşullardan 4 tanesi ne tür bir ilişkide alt işverenlik ilişkisinin mevzubahis olacağını göstermektedir. Sayacağımız 4 koşuldan herhangi birinin olmaması demek, burada zaten alt işverenlikle alakalı bir durumun olmadığını göstermektedir. İlk 4 koşuldan biri yoksa ilgili ilişki başka hukuki konuları alakadar etmektedir. İlk dört koşul mevcut ancak son koşul yok ise bu alt işverenlik ilişkisi geçersizdir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği m.4 f.1 uyarınca, asıl işveren ile alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarından bahsetmektedir. Buna göre;

1)     Alt işverenlik asıl işverenlikten bahsedebilmemiz için iki tane işverene ihtiyaç vardır. Öncelikle bir asıl işverene ihtiyaç vardır. İlgili işte işçi çalıştıran bir asıl işverenin varlığı gereklidir.

Mutlaka alt işverenin görev yaptığı işte kendi işçilerini çalıştıran bir asıl işverene ihtiyaç duyulmaktadır.

2)     İşin asıl işverene ait iş yerinde yapılması

Alt işverenliğin söz konusu olması için, aynı iş yerinde iş görüyor olmaları ve bu iş yerinin asıl işverene ait olması gerekmektedir.

3)     İşin iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması

Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 4 f.1/ç uyarınca “Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

Alt işverene verilen işin iş yerinde yürütülen mal ve hizmet ile ilişkili olması gerekmektedir. Dolayısıyla üretim devam ettikçe söz konusu işe yani alt işverene verilen işe de ihtiyaç duyulması gerekmektedir.

4)     Alt işverenlik ilişkisi devam ettiği müddetçe alt işverenin işçileri sadece asıl işverenin iş yerinde çalışmalıdır.

Örneğin ofis için bir temizlik firması ile haftada iki gün şeklinde bir anlaşma içerisine girildiğinde, diğer günler başka şirketin müşterilerine temizlik işleri için gideceğinden alt işverenlik ilişkisi kurulamayacaktır. Alt işverenlik ilişkisinden bahsedebilmemiz için alt işverenin işçileri bu ilişki devam ettiği müddetçe sadece asıl işverenin iş yerinde çalışmalıdır.

Bu 4 koşuldan herhangi biri yoksa söz konusu hukuki ilişki alt işverenlik ilişkisi ile alakalı değildir. Örneğin, anahtar teslim verildiyse, fason üretim söz konusuysa, iş verilen işverenin işçileri aynı anda birden fazla iş yerinde ve farklı işverene karşı iş görmeleri durumunda yani sadece asıl işverenin iş yerinde çalışmıyorlarsa veya verilen işin iş yerindeki üretimle alakası yoksa (üretim devam ettikçe ihtiyaç duyulan bir iş değilse) orada zaten asıl işveren alt işverenlikle alakalı bir durum yoktur. Fakat eğer bu 4 koşul mevcut ise ancak buradaki 5. koşul yoksa o zaman alt işverenlik ilişkisi geçersizdir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisidir. 

5)     Alt işverene iş verebilmek için verilecek iş ya yardımcı iş olmalıdır ya da asıl işin işletme gerekleri ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren kısmı olmalıdır.

Yardımcı işler herhangi bir koşul olmadan alt işverene verilebilmektedir. Ama asıl işin sadece ve sadece teknolojik nedenlerle ve işletme gerekleriyle uzmanlık gerektiren kısmı verilebilmektedir. Yani sadece işletme gerekleri ile bir iş alt işverene verilememektedir. İşletme gerekleri örneğin maliyetleri düşürmek, yeniden yapılanmaya gitmek vs. olabilmektedir. Bunlar yeterli değildir, eğer asıl işin bir bölümü devredilmek isteniyorsa aynı zamanda teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren kısmı olmalıdır.

B. Asıl İş – Yardımcı İş Ayrımı: Alt İşverenlik Yönetmeliğinin Tanımlar maddesinin c ve ğ bendinde tanımlanmaktadır.

Asıl iş: Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi ifade etmektedir.

Eğer asıl işin bir parçasıysa üretim sürecinin de bir parçası olmalıdır. Yürüttüğünüz faaliyetin bir bölümünü böldüğünüz zaman, böldüğünüz kısmın asıl işin bir parçası olması için o böldüğünüz kısımda iş durduğunda üretim sekteye uğramalı veya durmalıdır. Alt işverene verilen faaliyet durduğu zaman üretim duruyor veya sekteye uğruyorsa asıl iştir.

Yardımcı iş: İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade etmektedir.

Örneğin temizlik, işçilerin servisle işe götürülüp getirilmesi, güvenlik, yemekhane vb. bunlar yardımcı iştir. Üretim devam ettiği sürece bunlara ihtiyaç duyulmaktadır. Örneğin her iş yerinde temizlik şart, üretim devam ettiği sürece o iş yerinde işçiler olduğu sürece iş yeri temizlenmelidir. Temizlik veya güvenlik durduğunda üretim durmamaktadır. Üretim devam ettikçe bizim ihtiyaç duyduğumuz fakat durması halinde üretimi sekteye uğratmayan işlere yardımcı iş denilmektedir. Yardımcı işleri istediğiniz gibi alt işverene devredebiliyorken (yardımcı işlerin alt işverene verilebilmesi için herhangi bir koşul yoktur), asıl işlerin sadece işletme gerekleri ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren kısmı alt işverene devredilebilmektedir. İşletme gereklerini her olayda bulmak mümkündür çünkü sırf maliyetleri düşürmek bile işletme gereğidir. Dolayısıyla asıl işin alt işverene verilmesi için üzerinde durmamız gereken unsur teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğidir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği m.11 uyarınca, “(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a) İşletmenin ve işin gereği,

b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.” hükmü işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğini saptamamızı sağlayan bir düzenlemedir.

Yani alt işverenlik sözleşmesi yapıldıktan sonra alt işveren kendi işleri için başka alt işverenler bulamaz. Alt alta işverenler devam edememektedir.

İş Kanunu m.2 f.6 uyarınca “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur ” hükmü yer almaktadır.

Alt işveren işçileri iş ilişkisinden kaynaklanan alacaklarını alamadığı takdirde müteselsil sorumluluk ilkesi gereği, isterlerse alt işverenden isterlerse asıl işverenden alacaklarını alabilmektedir.

Asıl işverenlerin sorumluluklarından dolayı bazı konularda belli başlı yetkiler vermektedir.

İş Kanunu m.36 f.5 uyarınca, “İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür ” hükmü, kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hak edişlerinden ücreti kesme yükümlülüğünü düzenlemektedir.

Asıl işverenin bir başka yetkisi de İş Kanunu m.56’da düzenlenmiştir.

Bir yıl çalışan bir işçi 14 gün yıllık izne hak kazanmaktadır. Çalışma süresi arttıkça her yıl kazanacağı yıllık izin süresi de artmaktadır.

Kanun koyucu iş sözleşmesi sona ermeden önce yıllık izinden kullanılamadıysa, sona erme anında söz konusu dinlenme hakkının ücret alacağına dönüşeceğini öngörmektedir.

İş Kanunu m.56 f.7 uyarınca “Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür” hükmü yıllık ücretli iznin uygulanması adı altında düzenlenmiştir.

İşçiler yıllık izne çıkacakları zaman bu kayıt altına alınmaktadır. Kim hangi tarihler arasında kaç gün izin kullanmış işçiden imza karşılığında kayıt altına alınmaktadır.

Muvazaa, tarafların kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir hukuki ilişkiyi üçüncü kişileri yanıltmak amacıyla varmış gibi davranmasıdır. Asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisinde muvazaa şöyle oluyor: Aslında ortada bir alt işveren yoktur, alt işveren kağıt üzerinde vardır. Yani alt işverenin kendi işçilerine karşı kullanması gereken yönetim hakkının tamamını o işçilere karşı asıl işveren kullanmaktadır. Alt işveren işçileri, kimler işe alınacak, kimler çıkartılacak, hangi çalışma şartlarıyla ne şekilde iş görecekler vs. tamamen asıl işveren belirlemektedir. Dolayısıyla yukarıda saydığımız 5 koşul sağlanmasına rağmen o ilişkide alt işveren tamamen göstermelik bir pozisyonda olabilmektedir.

İş Kanunu m.2 f.7 uyarınca “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez ” hükmüne yer verilmiştir.

Aralarında muvazaalı bir ilişkinin varlığı halinde asıl işveren ile alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sağlanmış olsa bile, alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisidir.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamamaktadır.

Asıl işverenin, alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması hakları kısıtlanmadığı takdirde mümkündür. Örneğin, kişi daha düşük ücretle çalıştırılamaz. Aksi takdirde kanun koyucu bu ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varmaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği m.4/d uyarınca “Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez” hükmü düzenlenmiştir. İşveren uzun süredir yanında çalışan, güvendiği bir işçisine muvazaalı olarak şirket kurdurulmasının önüne geçme amacıyla bu düzenlemeye yer verilmiştir.

Asıl işveren işçilerinin, alt işveren tarafından işe alınması ve haklarının kısıtlanması ile ilgili olarak kanunda öngörülen karineler (asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınması ve alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan işçi olması) dikkate alındığında, ortada bir muvazaa olmadığını işverenin ispat etmesi gerekmektedir. Kanunda sayılan bu iki karinenin dışında, muvazaanın ileri sürülmesi halinde muvazaayı işçinin ispat etmesi gerekmektedir.

İspat yükü işçi veya işverenden birinde olmasına rağmen, Yargıtay muvazaayı hakimin re’sen dikkate alması gerektiğini ve pek çok hususta araştırma yapmasını istemektedir. Taraflarca getirilme ilkesine rağmen genelde iş mahkemelerinin hakimleri kendileri de birtakım araştırmalar yapmaktadırlar.

Alt İşverenlik Yönetmeliği m.12 uyarınca “ (1) 7 nci madde uyarınca tescili yapılan işyeri için 6 ncı maddede belirtilen belgelerde Kanuna aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması hâlinde, söz konusu belgeler gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere bölge müdürlüğünce iş teftiş grup başkanlığına intikal ettirilir.

(2) Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,

hususları göz önünde bulundurulur” hükmü yer almaktadır.

Daha önce o iş yerinde çalışan bir işçi ile alt işverenlik ilişkisi kurulduğu zaman bunun muvazaalı olduğu yönünde kanunda karine bulunmakla birlikte, bunun aksinin ispatı mümkündür.

Bunların dışında bazen özel kanunlar ile alt işverenlik koşullarının esnetildiğini görmek mümkün olabilmektedir. Örneğin, Belediye Kanununda birtakım düzenlemeler bulunmaktadır. Özel hüküm olduğu için, belediyeler asıl işlerini alt işverene verebilmektedir. Keza İl Özel İdaresi Kanununda da bu durumla alakalı olarak birtakım düzenlemeler mevcuttur. Esasen asıl iş sayılması gereken ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen park, bahçe işleri gibi basit işleri yine alt işverene verebilmektedir.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı ÖzEr Avukatlık Bürosu’na aittir. Tüm içerik ve makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı ve zaman damgalıdır. Sitemizdeki içeriklerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır.