Ticari işletmenin devri meselesiyle ilgili dört kanun hükmü özel önem arz etmektedir;

1. Türk Ticaret Kanunu m.11

• Türk Borçlar Kanunu m.202

• İcra ve İflas Kanunu m.280

• Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m.7

A. Türk Ticaret Kanunu m.11

TTK m.11/3 uyarınca “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir “ hükmü yer almaktadır.

Madde hükmü uyarınca, ticari işletme sözleşme esnasında aksi belirtilmediği taktirde bir bütün olarak devredilmektedir. Ticari işletmenin devri söz konusu olduğu zaman kanunda aranan ağır şekil şartları, asgari şekil şartlarına indirilmiştir.

Bu maddenin tartışma konusu ticaret sicilinde gerçekleştirilecek tescil ve ilan işleminin bildirici mi yoksa kurucu bir etkiye sahip olup olmadığı noktasıdır. Bu kapsamda iki farklı görüş söz konusudur. Adi yazılı şeklin kurucu olduğu ve ticaret siciline bildirmenin bildirici bir etkiye sahip olduğu düşüncesidir. Ancak burada Ticaret Sicil Yönetmeliği uyarınca söz konusu devir işlemlerinin geçerli olabilmesinin yani söz konusu sözleşmenin geçerli olması için sicile bildirmenin zorunluluğundan bahsetmektedir. Bunu 11’nci madde bağlamında ele aldığımızda, kanunda özel olarak belirtmediği sürece ticaret siciline bildirimin kurucu değil, bildirici bir unsur olduğu kanaatindeyiz.

B. Türk Borçlar Kanunu m.202

Olayın ikinci boyutu ise BK m.202 çerçevesindedir. Bu madde uyarınca “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, 2 yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar “ hükmü yer almaktadır.

Bu madde uyarınca bir sorumluluk düzenlemesi mevcuttur. TTK m.11 işletmenin bir bütün olarak devredilmesinden bahsetmektedir. BK m. 202  ise işletmenin bir bütün olarak veya önemli bir kısmı ile devralanın sorumluluğundan bahsetmektedir. İşletmeyi bir bütün olarak değil de sadece aktiflerinin ya da pasiflerinin devredilmesi mümkün mü sorusu bu kapsamda gündeme gelmektedir. Baskın öğreti işletmenin ancak bir bütün olarak devredilebileceği görüşüdür. Bu görüş BK m. 202’den gelmektedir ve bunun gerekçesi de işletmenin aktifleri yanında pasiflerinin de mevcut olmasıdır.

Kanun koyucunun BK m. 202’i koymaktaki amacı alacaklıların da korunmasıdır. Bu maddenin mantığı işletmenin aktifleri ve pasifleri ile bir bütün olduğu ve işletmenin aktifleri pasiflerinin karşılığını ifade etmesidir. Bu sebeple işletmenin devrinde aktiflerle beraber pasiflerin de devredilmesi gerekmektedir. Akademik tartışmaların dışında kural olarak uygulama ve Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bir ticari işletme aktif ve pasifleri ile beraber devralınıyorsa, ilamdan itibaren devralanın sorumluluğu doğmaktadır.

BK m.202/2 uyarınca “Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar”  hükmü yer almaktadır.

Bu madde uyarınca devredenin, ticari işletme devredildikten sonra bu durumu bildirmesi ya da duyurması gerekmektedir. Bunun yapılmaması halinde önceki işletmenin alacaklarının muhatabı olmaya devam edilecektir. İlan edildikten sonra ise artık alacaklıların muhatabı doğrudan devralan olacaktır.

Burada Borçlar Hukuku bakımından önemli bir farklılık söz konusudur. Borçlar hukukuna göre borçlunun nakline alacaklının muvaffakatı gerekmektedir. Birinci fıkra uyarınca alacaklıların ciddi manada alacakları zedelenirken, ikinci fıkra ise alacaklıların menfaatini zedeleyen bu durumu düzeltmek için getirilmiştir. Burada anlatılmak istenen husus, ticari işletme açısından adres devralandır ancak sorumluluk açısından da 2 yıl boyunca devredenin devralanla birlikte müteselsil sorumluğu olduğudur ve daha sonra muaccel olacak borçlar için muacceliyet tarihinden itibaren 2 yıl sorumluluğun devam ettiği belirtilmektedir. Şayet bu madde olmasaydı borca batık kişilere batık şirketler devredilir ve batanlar kişiler de sorumluluktan rahatça kurtulabilirlerdi.

Ticaret siciline tescilin geç yapılmasın durumunda ise alacaklılar yine zarar görmemektedir çünkü iki yıllık bu süre tescil tarihi ile başlamaktadır. BK m. 202/2 ticari işletmenin bir bütün olarak aktif ve pasifleri ile beraber muvafakat olmaksızın devrine izin vermiş ancak alacaklıların zarar görmesini de engellemiştir.

C. İcra ve İflas Kanunu m.280

İİK m. 280 uyarınca  “Ticari işletmenin veya işyerindeki mevcut ticari emtianın tamamını veya mühim bir kısmını devir veya satın alan yahut bir kısmını iktisapla beraber işyerini sonradan işgal eden şahsın, borçlunun alacaklılarını ızrar kasdını bildiği ve borçlunun da bu hallerde ızrar kasdiyle hareket ettiği kabul olunur. Bu karine, ancak iptal davasını açan alacaklıya devir, satış veya terk tarihinden en az üç ay evvel keyfiyetin yazılı olarak bildirildiğini veya ticari işletmenin bulunduğu yerde görülebilir levhaları asmakla beraber Ticaret Sicili Gazetesiyle; bu mümkün olmadığı takdirde bütün alacaklıların ıttılaını temin edecek şekilde münasip vasıtalarla ilan olunduğunu ispatla çürütülebilir.” hükmü yer almaktadır.

Kanun koyucu burada bir malvarlığını ya da ticari işletmeyi devralan kimsenin, bunu devir tarihinden 3 ay önce ilan etmezse alacaklıların zararına hareket ettiği düşüncesindedir. Yargıtay uygulamasıda bu hususun aksi öngörülemeyen ve ispatlanamayan bir karine olduğu yönündedir. Devir durumu ticaret siciline ilan edilmez ya da işletmenin görünür yerlerine bunu belirten ilanlar asılmazsa, alacaklıların zararına hareket edildiği, borçlunun alacaklılardan mal kaçırdığı kabul edilmektedir. Bu durumun aksi ise ispat edilememektedir.

Bir ticari işletme devralınırken genel itibari ile işletmelerin korkusu beyan edilen borcun eksik olmasıdır. Aktif ve pasifi ile devir esnasında devreden bazı borçları devretmese dahi, devralan o borçları da devralmış olmaktadır. Bunu engellemek için yapılan işletme risk hesaplamasının yapılmasıdır. Buna karşılık bazen batık işletmeler de devralınabilmektedir. Burada olay işletmenin ruhsatlarına, müşteri portföyüne ve marka tanınırlığına bir değer biçilmesi ve işletmenin pasifi aktifinden çok olsa bile Rekabet Kurumu buna izin verebilmektedir.

D. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun

Rekabet Kanunu uyarınca büyük birleşme ve devralma işlemlerinde kurumun onayının alınması zorunludur. Bu hükümler büyük ticari işletmeler içinde uygulanmaktadır. Rekabet Kurumu, rekabet ihlali, tekel oluşturma, hakim durumun kötüye kullanılmaması gibi hususları incelemektedir ve bunun akabinde işlemlere uygunluk vermektedir.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı ÖzEr Avukatlık Bürosu’na aittir. Tüm içerik ve makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı ve zaman damgalıdır. Sitemizdeki içeriklerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır.