İş Sözleşmesinin Türleri
İş Hukukunun Kaynakları
İş Kanunu m.8 uyarınca, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre iş sözleşmesinin üç temel unsuru bulunmaktadır;
1- İş görme: Bu aynı zamanda işçinin de temel borcudur.
2- Ücret: İşverenin temel borcudur.
3- Bağımlılık
1- İş Görme
İşçinin gördüğü işin kapsamının hiçbir önemi yoktur. Tamamen bedensel bir iş olabileceği gibi, sanatsal bir iş de olabilmektedir. Örneğin avukat, doktor, temizlikçi vs. iş sözleşmesiyle çalışabilmektedir.
TBK m. 395 uyarınca “Sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür” hükmü işçinin bizzat çalışma borcunu düzenlemektedir.
Taraflar, sözleşme ile işçinin işini bizzat yapmak zorunda olmadığını kararlaştırabilmektedirler. Bu durum kararlaştırılmadığı takdirde kanunda işçinin işini bizzat yapması gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer kanunda da bununla ilgili bir düzenleme yoksa durumun gereklerine göre hareket edilmelidir. Örneğin, iş sözleşmesiyle çalışan bir ressamın ifa yardımcısı kullanması pek de alışık olunan bir durum değildir. Ancak kanunen bir zorunluluk yoksa, durumun gereklerine aykırı değilse taraflar sözleşmede aksine kararlaştırmamışlarsa işçi ifa yardımcısı kullanabilmektedir. Eğer işçi kendi iş görme borcunun kapsamını sürekli olarak başkasına devreder, kendi işini sürekli olarak başkasına yaptırırsa artık burada ifa yardımcılığından bahsedemeyiz, burada sözleşme devri söz konusu olur, sözleşmenin tarafları değişmiş olmaktadır. Dolayısıyla ifa yardımcısından bahsedebilmemiz için işçinin iş görme borcunu sürekli olarak bir başkasına devretmemiş olması gerekmektedir.
T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ 2012/26215 E. 2012/32630 K. 02.10.2012
“…Somut olayda, davacının eşi ile birlikte davalı şirketin faaliyette bulunduğu iş hanının üst katında davalı şirketin sorumluluğunda şirket ve işhanı çalışanlarına öğle yemeği verdiği anlaşılmaktadır. Temel tartışma davacının bu çalışmalarının aynı yerde aşçı olarak çalışan eşine yardım kapsamında olup olmadığı noktasındadır. Mahkemece işyerinde keşif yapılmış ve davaya konu dönem içinde iş hanında çalışan ve öğle yemeği yiyen işçi sayısı belirlenmeye çalışılmıştır. Yapılan tespitte öğle yemeği yiyen işçi sayısının 25-30 kişi olabileceği belirtilmiş, gıda mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, 30 kişilik bir yemek menüsü üzerinden günlük çalışma süresine dair bazı açıklamalara yer verilmiştir. Davacı vekili bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunmuştur. Davacının, eşinin aşçı olarak çalıştığı işyerine yıllarca sürekli olarak gitmiş olması ve iş görmesi, faaliyetin, eşine yardım kapsamında olmadığı izlenimi doğurmaktadır. Zira davacının, eşini rahatsızlığı sebebiyle yardım anlamında iş görmesi, birkaç gün ya da belli aralıklarla çok az bir zaman dilimini ilgilendirmelidir. Bu noktada yaklaşık 30 işçinin öğle yemeği yediği bir işyeri yemekhanesinde malzeme alımı, yemek hazırlama, servis ve sunumu, bulaşıkların yıkanması ve temizlik ile ertesi güne hazırlık şeklinde iş programının tek kişi tarafından yerine getirilip getirilemeyeceğinin yemek firmasında görevli bir aşçı bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerekir. Alınacak raporda davacı vekilinin önceki raporlara itirazları da karşılanmalıdır. Buna göre davacının işyerindeki iş görme ediminin iş sözleşmesi kapsamında olup olmadığı yönünde düzenlenecek olan rapor, mahkemece dosya içeriği ile birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir. Bu nedenlerle eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
2- Ücret
İş sözleşmesinin esaslı unsurlarından biri olmakla birlikte tarafların ücret miktarını her zaman belirlemeleri şart değildir. Ücret esaslı bir unsur olmakla birlikte tarafların ücret miktarını belirlememiş olmaları iş sözleşmesinin kurulmadığı anlamına gelmemektedir. Eğer ilgili kişi, “işçi” tarafından yapılan iş ancak bir işçinin üstlenebileceği kapsamda bir işse yani hayatın olağan akışı karşısında ancak iş sözleşmesi ile ücret karşılığında görülecek bir iş niteliğindeyse taraflar ücretin miktarını belirlemeseler bile iş sözleşmesinin kurulduğu varsayılmaktadır.
TBK m. 401 uyarınca, “İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür” hükmü ücret miktarının nasıl belirleneceğinden bahsetmektedir. Bu durumda emsal ücret yani olağan şartlarda işçinin gördüğü iş için verilmesi gereken ücret verilmelidir. Dolayısıyla taraflar arasında ücret miktarı kararlaştırılmamış olsa dahi iş gören kişinin yaptığı iş hayatın olağan akışı çerçevesinde ancak ücret karşılığı yapılabilecek bir iş ise iş sözleşmesi yine de kurulmuş olmaktadır.
3- Bağımlılık
İş sözleşmesini diğer bütün sözleşmelerden ayıran unsur bağımlılık unsurudur. Bağımlılık unsuru olmadan bir sözleşmeye iş sözleşmesi denilememektedir.
İşçinin genel olarak işverene karşı ekonomik bir bağımlılığı var, bu fiili bir olgudur. İş ilişkisinde bağımlılık dediğimizde aslında kastettiğimiz ekonomik bağımlılık değildir. Öncelikle hukuki bağımlılıktır. İşveren işçinin iş görme edimini verdiği talimatlarla yönetmektedir. Yani işçi, işverenin emri, denetimi ve gözetimi altında iş görmektedir. Söz konusu emir, gözetim ve denetim bütün iş görme sürecine yayılmıştır. Genel olarak işverenin bu şekilde emir ve talimat verebilmesi işçinin iş görme borcunu emir ve talimatlarıyla organize etmesi, arada hem hukuki bir ilişki hem de kişisel bir ilişki yaratmaktadır. Dolayısıyla işçinin işverene karşı bağımlılığı hem hukuki hem de kişiseldir. Diğer iş görme sözleşmelerinden farkı şudur; işverenin işçilere yönelik talimatları bütün güne yayılır, yani tek bir talimatı içermemektedir. İş görme borcunu ifa ederken bütün ifa sürecini işçi, işverenin emir ve talimatları altında geçirmektedir. Söz konusu durum işçi ve işveren arasında başka sözleşmelerde bulunmayan hukuki bir hiyerarşiye de yol açmaktadır. İşte söz konusu bağımlılık unsuru iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırmaktadır.
T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2016/11630, K. 2019/8888, T. 17.4.2019
“İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen ) karşı ekonomik bağlılığı vardır. İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekalette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekalet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu sebeple faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekalet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır. İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işverene bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girişimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir. Yukarıda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. İşçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada iş organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işim yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir ) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında, dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir ölçüde korumaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna delil oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçütte, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.”
Yargıtay’ın da belirttiği gibi bu ölçütlerin hiçbiri tek başına bağımlılığı ortaya koymaz, hepsini bir arada değerlendirmek gerekmektedir.
İş Görme Sözleşmelerinden Olan Eser ve Vekalet Sözleşmeleri
A- Eser Sözleşmesi
TBK m.470 uyarınca, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” hükmü eser sözleşmesinin tanımına yer vermiştir.
Eser sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki temel fark; yüklenici kendi iş organizasyonu kapsamında çalışmasıdır. Bir başka farkı da eser sözleşmesinde yüklenicinin sorumluluğu sonuç sorumluluğudur. Yani sözleşme kapsamında örneğin bir binanın yapımında, ne nitelikte malzeme kullanılacağı, imar yapısı vs. detayları sözleşmede belirtilmektedir. Onun dışında apartmanın yapım sürecini iş sahibi emir ve talimatlarıyla yönetmez. İş sahibi sözleşmeye uygun zamanda ve nitelikte bir apartman yapılmasını beklemektedir. Yani iş sahibinin beklediği bir sonuçtur. Eser sözleşmesinde yüklenicinin sorumluluğu da bu sonuca ilişkindir (sözleşmeye uygun bir eser meydana getirmek). Oysa iş sözleşmesinde işçinin sorumluluğu sonuç sorumluluğu değil, özen sorumluluğudur.
B- Vekalet Sözleşmesi
Özellikle TBK 502 ve 505 maddelerini inceleyecek olursak,
TBK m. 502 uyarınca “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır” hükmü vekaletin kapsamını düzenlemektedir.
TBK m. 505 uyarınca “Vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür. Ancak, vekâlet verenden izin alma imkânı bulunmadığında, durumu bilseydi onun da izin vereceği açık olan hâllerde, vekil talimattan ayrılabilir” hükmü yer almaktadır.
Vekalet sözleşmesinde ücret, temel unsur değildir. Uygulamada genellikle vekalet sözleşmelerinde de bir miktar bedel belirlenmektedir. Bedel belirlenmediyse ayırmak kolay ancak bedel belirlendiyse iş sözleşmesinden ayırmak için baktığımız şey bağımlılık unsurudur. Vekil de vekalet verenin talimatlarıyla bağlıdır ama yer ve zaman konusunda daha bağımsız niteliktedir. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırırken hep baktığımız şey bağımlılık unsurudur.
T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/37114, K.2010/30362, T. 25.10.2010
“Dosya içeriğine göre, davalı şirket ile bağımsız bir organizasyona sahip olan ve serbest avukat olarak kendi bürosunda çalışan davacı avukat arasında hukuki danışmanlık sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme içeriğine göre davacı avukata, davalı şirkete yapacağı hukuki danışmanlık hizmetleri karşılığı aylık ücret ödenmesi kararlaştırılmış avukatın bunun karşılığında serbest meslek makbuzu düzenleyerek iş sahibine vereceği belirtilmiştir. Sözleşmede ayrıca dava ve icra takipleri nedeni ile avukatlık asgari ücret tarifesinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
Davacı avukat aldığı dava ve icra takiplerini teslim aldıktan sonra, kendi iş organizasyonu içerisinde ve işverenin mesai ve iş konusunda bir talimatı olmadan takip etmekte ve sonuçlandırmakta, sadece aşamaları ve sonuçları hakkında rapor sunmaktadır. Davacı avukat, aynı iş organizasyonda ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırma imkanına sahip olabilmekte, keza işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip bulunmaktadır.
Sonuç olarak taraflar arasındaki sözleşmede iş sözleşmesinin belirleyici unsuru olan hukuki ve kişisel bağımlılıktan söz edilemez.
Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki sözleşmede vekalet ilişkisi ağır basmakta olup, davacı avukat davalı ise vekil tutan sıfatındadır. Uyuşmazlıkta iş mahkemesinin görevli olmadığı açıktır. Vekalet ilişkisi nedeni ile uyuşmazlığın genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. Mahkemece dava dilekçesinin görevsizlik nedeni ile reddine kararı verilmesi yerine işin esasına girilerek karar verilmesi hatalıdır.”
İş Sözleşmesinin Şekli
İş Kanunu m.8 uyarınca, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur” hükmü, iş sözleşmesinin şeklini düzenlemektedir.
Kural olarak iş sözleşmesi şekle bağlı değildir. Süresi 1 yıldan fazla süren belirli süreli iş sözleşmeleri yazılı yapılmalıdır. İş sözleşmesinin türlerinden biri de belirli süreli iş sözleşmesidir. Yani sözleşmenin belirli bir sürenin sonunda ortadan kalkmasının düşünülmesi durumunda yapılacak olan sözleşmedir.
İş Kanunu m.11 belirli süreli iş sözleşmelerine ilişkindir. Madde metninde belirli süreli sözleşmenin yazılı şekilde yapılacağını belirtmiştir. İş Kanunu m.8’de ise süresi 1 yıldan uzun süreli sözleşmelerin yazılı yapılacağından bahsetmektedir. Yani iki madde arasında açık bir çelişki bulunmaktadır. Kanaatimizce iki maddeyi birlikte yorumlamak gerekecektir. Süresi 1 yıldan uzun ise İş Kanunu m.8’i dikkate alarak belirli süreli sözleşmeyi yazılı yapmak gerekmektedir. Süresi 1 yıldan kısa ise belirli süreli sözleşmenin yazılı olması aranmamaktadır. Başka sözleşme türlerinin de yazılı yapılması gerektiği kanunda yazmaktadır. Mesela takım sözleşmesi, çağrı üzerine çalışma gibi. Bu iki iş sözleşmesi türü de yazılı olarak yapılmalıdır.
İş sözleşmelerinin yazılı yapılması öngörülmüş olsa dahi söz konusu yazılılık geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır. Tamamen işçiyi koruma amacı güdülmektedir.
İş Sözleşmesi Yapma Yasakları
⨀ Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı
Madde 71 – On beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış olan çocuklar; bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler. On dört yaşını doldurmamış çocuklar ise bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde yazılı sözleşme yapmak ve her bir faaliyet için ayrı izin almak şartıyla çalıştırılabilirler.
⨀ Yer ve su altında çalıştırma yasağı
Madde 72 – Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde on sekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.
⨀ Gece çalıştırma yasağı
Madde 73 – Sanayie ait işlerde on sekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.
On sekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.
TBK m. 27’ye göre sözleşmeler emredici kanun maddelerine, kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olamaz. Aksi durumda kesin hükümsüzdür. Bir sözleşme kesin hükümsüz olduğunda baştan itibaren geçersiz olmaktadır. Hakim kesin hükümsüzlüğü re’sen dikkate alır. Taraflar ve üçüncü kişiler her zaman kesin hükümsüzlüğü ileri sürebilmektedir. Örneğin 11 yaşındaki bir çocuk ile iş sözleşmesi yapıldığı ve 8 ay boyunca işverenin yanında çalıştırıldığını varsayalım. Bu durumda sözleşme kanunun emredici hükümlerine aykırı olacaktır. Yani kesin hükümsüzdür.
İş sözleşmesinin kesin hükümsüzlüğü istisnai bir özellik taşımaktadır. Normalde kesin hükümsüzlük baştan itibaren geçerli iken iş sözleşmesinde kesin hükümsüzlük tespit edildikten sonraya etkili olmaktadır. Tespit edilene kadar mevcut sözleşme bir iş sözleşmesinin hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. Bunun sebebi ise işçiyi korumaktır. Çünkü o zamana kadar devam ettirilmiş söz konusu sözleşmeden ötürü işçinin birtakım hakları bulunmaktadır. Geçmişe yönelik olarak kesin hükümsüzlük dikkate alınırsa işçi bakımından ya da iş gören kişi bakımından birçok hak kaybı gündeme gelecektir. İşçiyi koruma düşüncesinin yanı sıra, iş sözleşmesinde kesin hükümsüzlüğün ileriye etkili olduğu kabul edilmektedir. Bundan ötürüdür ki, bir iş sözleşmesi kesin hükümsüz olsa bile bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda iş mahkemeleri görevli kalmaya devam eder.
İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu
Kanunda bazı iş sözleşmesi yapma zorunlulukları da öngörülmüştür. Bunlar genelde sosyal düşüncelerle getirilmiş düzenlemelerdir. Bir kısmı işçileri korumak, bir kısmı da tamamen sosyal devletin gereği olarak öngörülmüş düzenlemelerdir. Bunların başında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü gelmektedir.
Engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü, İş Kanunu m.30’da düzenlenmiştir. İşyerindeki işçi sayısı 50 veya daha fazla ise özel sektörde %3, kamuda %4 oranında engelli işçi istihdam etme yükümlülükleri bulunmaktadır. Aynı zamanda bir işverenin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yeri var ise engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne esas alınacak işçi sayısının tespitinde bütün iş yerlerinde çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınmaktadır. Sadece aynı il sınırları içerisinde, aynı işverene ait iş yerlerindeki işçilerin toplam sayısı üzerinden değerleme yapılmaktadır. Eğer kısmi süreli (part-time) iş sözleşmesi ile çalışan işçiler varsa onların çalışma süreleri de toplanıp, tam süreli çalışmaya çevrilmektedir.
Yer altı ve su altında engelli işçi çalıştırmak yasak olduğundan dolayı, iş yerinde yer altında ve su altında çalışanlar engelli işçi istihdamı yükümlülüğünün tespitinde işçi sayısına dahil edilmezler. Yani işverenin işçi sayısı tespit edilirken yer altında ve su altında çalışan işçiler mevcutsa onları 50 işçi sayısının tespitinde dikkate alınmamaktadır.
Benzer bir durum güvenlik görevlileri için de söz konusudur. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a göre çalışan özel güvenlik personeli engelli işçi sayısının tespitinde dikkate alınmamaktadır. Dolayısıyla engelli işçi istihdamı bakımından işçi sayısına dahil edilmeyen 3 grup bulunmaktadır;
· Yer altında çalışanlar,
· Su altında çalışanlar ve
· Özel güvenlik görevlileri.
Örneğin engelli işçi istihdamı sonucu %3 değil de %3,2 çıkması durumunda Kanun’a göre yapılması gereken; yarıma kadar olanlar aşağıya, yarımdan sonrası yukarıya yuvarlanır. Yani 3,2 ise 3 işçi, %3,7 ise 4 işçi çalıştırılacaktır.
Engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirebilmek için harici olarak engelli işçi bulunması durumunda, 15 gün içerisinde Türkiye İş Kurumu’na mutlaka bildirimde bulunmak gerekmektedir.
İşverenler engelli işçi çalıştırdıkları zaman işveren payına ait sosyal sigorta primleri hissesi devlet tarafından ödenmektedir. İşçilerin ücretlerinden bir miktar sosyal sigortalar için prim kesilir. Keza işverenler de işçiler başına bir miktar sosyal sigorta primi ödemekle yükümlüdür. Engelli işçi çalıştırdığınız zaman kanuni yükümlülük çerçevesinde çalıştırıyorsanız işveren payının tamamını devlet ödemektedir. Eğer kanunda öngörülen yükümlülükten daha fazlasının çalıştırılması durumunda örneğin normalde 5 kişi çalıştırmanız gerekirken, 8 engelli işçi istihdam ettiyseniz 5 işçinin sigorta primlerinin işveren payı devlet tarafından karşılanırken, sayının üstündeki diğer 3’ünün ise işveren payının yarısı devlet tarafından karşılanacaktır.
Engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne uyulmadığında çok ciddi bir idari para cezası söz konusu olmaktadır.
Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu
Çalıştırma Zorunluluğu Kamu İşyerlerinde Özel Sektör İşyerlerinde
Engelli İşçi Çalıştırma %4 %3
Eski Hükümlü Çalıştırma %2 –
Toplam %6 %3
*İşverenler, 50 ve daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde 3 özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde 4 özürlü ve yüzde 2 eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdür.
İş Kanunu m.30 f.5 uyarınca, “Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.” hükmü yer almaktadır.
Malullük: Engelliliğin belli bir seviyeye ulaşmış halidir.
Malullük sigortasından yapılan yardımda malullük aylığı: Çalışma veya meslekte kazanma gücünün en az %60 oranında kaybedilmesi durumunda söz konusu olmaktadır. Örneğin trafik kazası, hastalık, iş kazası vb. Sebebi önemli değildir.
Malullük sigortası ayrı bir hukuk dalının konusudur. Kanaatimizce işçinin herhangi bir rahatsızlığından ötürü işe devam edemeyecek olması yeterlidir. İlla %60 çalışma gücü kaybı aranmamalıdır.. Maluliyetin ortadan kalkmasında ise işçi lehine yorum yapılmalıdır. İşe geri dönebilecek nitelikte iyileşmesi yeterli olup, tamamen eski sağlığına kavuşmasına gerek yoktur.
Hukuki Yaptırımı: İdari para cezası öngörülmemiştir. İş Kanunu m.30 f.5’deki şartların oluşması ile 6 aylık ücret tutarında tazminat ödemektedir.
Askerlik ve kanundan doğan çalışma
İş Kanunu m.31 f.4 uyarınca, “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder” hükmü, askerlik ve kanundan doğan çalışmadan bahsetmektedir.
Toplu işçi çıkarma
İş Kanunu m.29 f.1 uyarınca, “İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile, işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir” hükmü yer almaktadır.
İşverenler belli bir zaman dilimi içerisinde belli bir sayıda işçiyi aynı anda veya söz konusu zaman dilimi içerisinde gerçekleşecek şekilde işten çıkarırlarsa buna toplu işten çıkarma denilmektedir. Ne zaman toplu işçi çıkarmanın söz konusu olduğu İş Kanunu m. 29 f.2’de sayılmıştır.
İşyerinde toplu işçi çıkarma söz olduğunda işverenin, İş Kurumu’nun bölge müdürlüklerine haber verme, işyerinde sendika temsilcisi varsa onunla görüşmesi gibi birtakım yükümlülükleri bulunmaktadır.
İş Kanunu m.29 f.6 uyarınca “İşyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı suretle faaliyete son verilmesi halinde, işveren sadece durumu en az otuz gün önceden ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirmek ve işyerinde ilan etmekle yükümlüdür. İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır” hükmü düzenlenmiştir.
Toplu işçi çıkarma durumunda, bahsedilen süre içerisinde işveren aynı nitelikteki iş için işçi almak istiyorsa önce çıkardıkları işçiler arasından işçi alımı yapmalıdır.
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı ÖzEr Avukatlık Bürosu’na aittir. Tüm içerik ve makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı ve zaman damgalıdır. Sitemizdeki içeriklerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır.
