Bazı kişisel hakları kuvvetlendirmek için ya da tasarruf kısıtlamaları için şerh konulmaktadır.

3 türlü şerh bulunmaktadır ;

1-     Kisisel hakların şerhi (TMK m.1009)

2-     Tasarruf yetkisinin kısıtlanması şerhi (TMK m.1010)

3-     Geçici tescil şerhi (TMK m.1011)

1-Kişisel Hakların Şerhi

TMK m. 1009’ da düzenlenmektedir. Taraflar arasında bir şerh anlaşması bulunmalıdır.

Şerh anlaşması olmadan şerhin olabileceği 2 istisna bulunmaktadır;

1-     Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi

2-     Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri

Taraflar bu sözleşmelerde, sözleşmenin temelinde şerh anlaşması olmasa da taraflardan birisi tapu da şerh edebilmektedir. Şerhi talep edecek kişi tasarruf yetkisine sahip kişidir. Örneğin kira sözleşmesinde, kiraya veren kaydetmektedir.

Şerhin Süresi

Kişisel hakkın süresi neyse, şerhin süresi de odur. Ancak bunun istisnaları bulunmaktadır. Şerhin belirli süreyle sınırlandığı haller;

1-     Sözleşmeden doğan alım-önalım ve geri alım haklarının şerhi

2-     Taşınmaz satış vaadinin şerhi

3-     Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi

Taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde (Tapu Kanunu m.26 f.8) şerhin süresi en çok 5 yıldır. Tapu memurunun 5 yıldan sonra şerhi re’sen terkin etme hakkı bulunmaktadır.

Sözleşmeden doğan alım-önalım ve geri alımın şerhi ise TMK m.735 ve 736 uyarınca, 10 yıl sürelidir (anlaşmayla birlikte 10 yıllık süreden daha az bir süre belirlenebilmektedir).

Şerh Edilebilen Hususlar

TMK m.1009’da nelerin şerh edilebileceğinden bahsederken, TMK m.871 f.3 uyarınca, “Sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılara boşalan dereceye geçme hakkı veren sözleşmelerin geçerliliği, resmî şekilde yapılmalarına; aynî etki sağlamaları, tapu kütüğüne şerh verilmelerine bağlıdır” hükmü ile TMK m. 1009’dan farklı olarak şerh edilebileceklerden bahsetmektedir.

TMK m. 1009/1 uyarınca “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir” hükmü yer almaktadır. Bu hükümde diğer haklardan bahsedilmiştir. Yani kişisel haklara dayanan şerhler burada sayılanlarla sınırlı değildir, ancak kanunda sayılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaatın kanunda geçmesi, bunu isimli sözleşme haline getirmemektedir çünkü, esaslı unsurları belirlenmemiştir.

2-Tasarruf yetkisinin kısıtlanması şerhi

TMK m.1010’da düzenlenmiştir. Tasarruf yetkisinin kısıtlanması 3 şekildedir;

1-     Çekişmeli hakların korunması şerhi

2-     Haciz, iflas ve konkordato ile verilen süre

3-     Kanunda öngörülen şerh verilen diğer işlemler 

Çekişmeli hakların korunması şerhi

Çekişmeli hakların şerhinde, kişinin elinde bir kişisel hak bulunmaktadır. Bu ileride taşınmazda ayni hak değişikliği yaratabilecek bir haktır. Örneğin, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan haklar.

TMK m.716’da uygulama alanı bulan çekişmeli hakların korunması şerhini, davacı talep etmektedir.

Haciz, iflas ve konkordato ile verilen süre

Bu durumda da şerh mümkündür. Ancak şerhi talep edecek kişi iflas, haciz işlemlerini yapan memurdur. Bu hususlar şerh olarak konulmakta ve o kişinin artık bu taşınmazda tasarruf etmesi kısıtlanmaktadır.

Kanunca öngörülen şerh verilen diğer işlemler

TMK m.1010’da sayılmasa bile kanunda öngörülen tasarruf yetkisi sınırlaması kapsamında görülen, şerhler yer almaktadır. Örneğin, aile konutu şerhi , art mirasçı atanması ve bir diğeri de TMK m.199’da yer alan tasarruf yetkisinin sınırlandırılması hususudur. Ailenin ekonomik varlığının korunması için eşlerden birisinin istemi üzerine hakim tarafından karar verilmekle beraber, diğer eşin rızasıyla bu işlemlerin yapılabileceğine dair mahkemeden karar gereklidir.

3-Geçici Tescil Şerhi

Geçici tescil şerhi 2’ye ayrılmaktadır;

A. Ayni hak iddiasının şerhi (TMK m.1011): Bu ayni hak iddiasının şerhidir. Burada kastedilen TMK m.1025’de bahsedilen tapu sicilinin düzeltilmesi davasıdır. Bu iddiada bulunan davacı gerçek maliktir.

Geçici tescil şerhinin, ayni hakta konmasının sebebi; davalı dava sırasında üçüncü bir kişiye satılmasının veya devredilmesinin önüne geçilmek istenmesinden kaynaklanmaktadır.

B. Bazı belgelerin tescil sırasının eksik kalması durumunda:

TMK m.1011 uyarınca, “Aşağıdaki hâllerde geçici tescil şerhi verilebilir:

1. İddia edilen bir aynî hakkın güvence altına alınması gerekiyorsa,

2. Tasarruf yetkisini belirleyen belgelerdeki noksanlıkların sonradan tamamlanmasına kanun olanak tanıyorsa.

Geçici tescil şerhi, bütün ilgililerin razı olmasına veya hâkimin karar vermesine bağlıdır. Şerhin konusu olan hak sonradan gerçekleşirse, şerh tarihinden başlayarak üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.

Geçici tescil şerhi verilmesi istemi üzerine hâkim, tarafları dinleyerek veya dosya üzerinde inceleme yaparak şerhe konu olan hakkın varlığının kabul edilebileceği kanaatına varırsa, şerh kararı verir. Kararda şerhin etki bakımından süresi ve içeriği belirlenir; gerektiğinde mahkemeye başvurulması için bir süre verilir” hükmü yer almaktadır.

Örneğin, bir vekaletnamenin eksikliği halinde, memurun sonradan tamamlanması için süre vererek, tapuya geçici tescil şerhini koyması.

Geçici tescil şerhinden itibaren hüküm ifade etmektedir.

Şerhin Etkileri

2 etkisi bulunmaktır;

1) Eşyaya bağlı borç etkisi:

Şerhedilmiş bir satış vaadi örneği üzerinden gidecek olursak; bu vaadi yerine getirmek yani mülkiyeti devretmek için tasarruf yetkisi gerekmektedir. Bunu da sadece malik yapabilmektedir. Şerh vermek ne mülkiyet hakkını ne de malikin tasarruf yetkisini kısıtlamaz. Dolayısıyla şerh verildikten sonra taşınmaz maliki söz konusu taşınmazın mülkiyetini üçüncü kişiye devredebilmektedir. Normalde bu hak şerhedilmemiş olsaydı satış vaadi alacaklısı bu üçüncü kişiye sözleşme ilişkisinin nisbiliği sebebiyle gidemeyecekti, sadece sözleşmeye aykırılıktan satıcıya gidebilecekti. Ancak bu hak tapuya şerh edildikten sonra TMK m.1020/3 uyarınca, “Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez” hükmü sonucunda bu şerhe rağmen taşınmazı alacak olan üçüncü kişi bunu bilmediğini ileri süremeyecek ve satış vaadi alacaklısı da şerhin etkisiyle bu vaadin yerine getirilmesini yeni malikten de isteyebilecektir. Çünkü mülkiyetle birlikte tapuya şerh edilmiş olan mülkiyeti devir borcu da yeni malike geçmiş olacaktır. İşte buna şerhin eşyaya bağlı borç etkisi denilmektedir.

Eşyaya bağlı borç etkisinin sonucu olarak şerhe konu alacak hakkının yükümlüsü o taşınmazın yeni maliki olacaktır. Yani satış vaadi alacaklısının alacağını ifa etmeye yetkili kişi değişmiş ve yeni malik olmuştur. Dikkat edilmesi gereken bir nokta, burada sözleşme devredilmediği için yeni malik taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin alacaklısı haline gelmemektedir. Yani ücreti talep edemeyecektir.

2) Munzam etki

Yine şerhedilmiş taşınmaz vaadi örneği üzerinden devam edecek olursak; malikin şerhten sonra yapabileceği işlemler mülkiyeti devretmekle sınırlı değildir. Örneğin, malik şerhten sonra söz konusu taşınmaz üzerinde üçüncü kişi lehine bir sınırlı ayni hak,  bir intifa hakkı kurabilmektedir. Bu kurumda da vaadi yerine getirmeye yetkili kişi değişmemiştir. Satış vaadini ifa edebilecek kişi hala taşınmazın malikidir. Burada önce taşınmaz satış vaadine dayanarak malike karşı TMK m.716 gereğince tescile zorlama davası açılacaktır. Bu dava sonucu satış vaadi alacaklısı adına tescil yaptırıp yeni malik olacaktır. Burada taşınmaz satış vaadi alacaklısının kendi adına tescili yaptırmasıyla bu şerhten sonra kurulan sınırlı ayni haklar, şerhler kendiliğinden geçersiz olmayacaktır. Ancak isterse satış vaadi alacaklısı kendi adına tescili yaptırdıktan sonra, kendi lehine yapılan satış vaadi şerhinden sonra kurulan sınırlı ayni hakların ve şerhlerin terkinini talep edebilecektir. İşte buna da şerhin munzam etkisi denilmektedir. Görüldüğü gibi munzam etkiden faydalanabilmek için önce malik olmak gerekmektedir.

Önemli bir nokta olarak, burada taşınmaz satış vaadi malikin tasarruf yetkisinde mülkiyet hakkında bir sınırlamaya sebep olmayacağından, bu şerhten sonra kurulan sınırlı ayni haklar ve düşülen şerhler de geçerlidir. Dolayısıyla bunların terkini için TMK m.1025 yolsuz tescilin düzeltilmesi davasına gidilememekte, ortada bir yolsuz tescil durumu söz konusu değildir. Bunların munzam etkiyle terkinini istemek mümkündür. Burada açılacak dava TMK m.716’ya göre olmalıdır.

Diğer bir önemli nokta, şerhin munzam etkisi sadece kendisinden sonra eklenecek kayıtlar için geçerli olacaktır. (Kıdeme itibar etkisi)

Bir etkinin eşyaya bağlı borç etkisi mi yoksa, munzam etki mi olduğunu anlatmak adına Oğuzman, mülkiyetin geçmesini esas almakta ve mülkiyet geçtikten sonra artık eşyaya bağlı borç etkisinden bahsedilebileceğinden söz etmektedir. Kanaatimizce, söz konusu şerhe konu olan borcu yerine getirmeye yetkili kişi değişti mi diye bakılmalıdır. Eğer borçlu değişikliğe uğramışsa eşyaya bağlı borç, borçlu değişmeksizin söz konusu hakkı zarara uğratan işlemlere karşı da munzam etki söz konusu olmaktadır.

Tasarruf yetkisinin kısıtlanması

TMK m.1010 uyarınca “Aşağıdaki sebeplere dayanan tasarruf yetkisi kısıtlamaları tapu kötüğüne şerh verilebilir” hükmünü inceleyecek olursak, 

1. Çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararları,

2. Haciz, iflas kararı veya konkordato ile verilen süre,

3. Aile yurdu kurulması, artmirasçı atanması gibi şerh verilmesi kanunen öngörülen işlemler.

Tasarruf yetkisi kısıtlamaları, şerh verilmekle taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilmektedir.

Şerhle alakalı olarak TMK m.716 ve TMK m.1025

Uygulamadaki adıyla tapu iptal davaları, taşınmaz mülkiyetinde iki davaya vücut vermektedir: Tescile zorlama (TMK m.716) ve yolsuz tescilin düzeltilmesi davası(TMK m.1025). Her iki davada da ortak bir risk bulunmaktadır. Taşınmaz davalı tarafından iyi niyetli üçüncü kişiye devredilirse, bu kişiye dava açma şansı ortadan kalkacaktır. İşte bunun engellenmesi için bu davalarda da şerh imkanı bulunmaktadır.

Davaların şerh talepli açılması gerekmektedir. Kanun koyucu TMK m.716’ya göre açılan tescile zorlama davasının şerhiyle, TMK m.1025’e göre açılan yolsuz tescilin düzeltilmesi davasının şerhini ayrı düzenlemiştir. Eğer TMK m.1025’e dayanan bir yolsuz tescilin düzeltilmesi davası söz konusuysa, ilgili şerhin hukuki dayanağı TMK m.1011/1 uyarınca, “Aşağıdaki hallerde geçici tescil şerhi verilebilir:

i. İddia edilen bir ayni hakkın güvence altına alınması gerekiyorsa,

ii. Tasarruf yetkisini belirleyen belgelerdeki noksanlıkların sonradan tamamlanmasına kanun olanak tanıyorsa” hükmü yer almaktadır.

Eğer TMK m.716’ya dayanan bir tescile zorlama davası söz konusuysa, ilgili şerhin hukuki dayanağı TMK m.1010/1.1 uyarınca, “Çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararları” tapu kütüğüne şerh verilebilir hükmünde olacaktır.

İki davada da şerh, üçüncü kişinin çağrılmasına gerek olmaksızın, mahkeme ilamı tapuda ibraz edilerek mülkiyetin tescilsiz kazanılmasını sağlayacaktır. Bu kişi şerhi tapuda görerek aldığı için de mahkeme ilamının sonuçlarına katlanmak durumundadır. Davalı dava sürmekteyken mülkiyeti devrederse, bu sefer de devralan kişiye ilama katlanma borcu da eşyaya bağlı borcun bir sonucu olarak yüklenmiş olmaktadır.

Bağışlamadan rücu şartı

TMK m.1009’daki kişisel haklara dayalı şerhler arasında sayılmamıştır, ancak şerh edilebilmektedir. Bağışlamadan rücu şartı, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi halinde bağışlanan şeyin mirasçılara gitmesini engellemek ve bağışlayana geri dönmesini sağlamak için konulan bir şarttır. Şerh koyulduktan sonra dilediğiniz gibi tasarruf edilebilmektedir, ancak bağışlanan daha önce ölürse buna bağlı olarak bağışlayan kendi adına tescil yapılmasını isteyebilecektir.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı ÖzEr Avukatlık Bürosu’na aittir. Tüm içerik ve makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı ve zaman damgalıdır. Sitemizdeki içeriklerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır.